十房网讯 索赔是合法的所有者,根据自己的权利提出对某一有关资格、财务、金钱等方面的正当的权力要求,是社会科学和自然科学融为一体的边缘学科,它涉及到商贸、财会、法律、公共关系和工程技术、工程管理等诸多专业学科。在国际工程承包中,工程索赔是经常大量发生且普遍存在的管理业务,是受损一方维护自身合法利益的权利。
一、工程索赔的概念及分类 Lwa北京房地产维权律师
索赔是在工程承包合同履行中,当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务而遭受损失时,向另一方提出赔偿要求的行为。在实际工作中,"索赔"是双向的,建设单位和施工单位都可能提出索赔要求。通常情况下,索赔是指承包商(施工单位)在合同实施过程中,对非自身原因造成的工程延期、费用增加而要求业主给予补偿损失的一种权利要求。而业主(建设单位)对于属于施工单位应承担责任造成的,且实际发生了损失,向施工单位要求赔偿,称为反索赔。索赔的性质属于经济补偿行为,而不是惩罚。索赔在一般情况下都可以通过协商方式友好解决,若双方无法达成妥协时,争议可通过仲裁解决。 Lwa北京房地产维权律师
索赔可以从不同的角度、按不同的标准进行以下分类: Lwa北京房地产维权律师
1. 按索赔发生的原因分类 Lwa北京房地产维权律师
如施工准备、进度控制、质量控制、费用控制及管理等原因引起的索赔,这种分类能明确指出每一项索赔的根源所在,使业主和工程师便于审核分析。 Lwa北京房地产维权律师
2. 按索赔的目的分类 Lwa北京房地产维权律师
可分为工期索赔和费用索赔。工期索赔就是要求业主延长施工时间,使原规定的工程竣工日期顺延,从而避免了违约罚金的发生;费用索赔就是要求业主或承包商双方补偿费用损失,进而调整合同价款。 Lwa北京房地产维权律师
3. 按索赔的依据分类 Lwa北京房地产维权律师
可分为合同规定的索赔、非合同规定的索赔。合同规定的索赔是指索赔涉及的内容在合同文件中能够找到依据,业主或承包商可以据此提出索赔要求。这种索赔不太容易发生争议;非合同规定的索赔是指索赔涉及的内容在合同文件中没有专门的文字叙述,但可以根据该合同某些条款的含义,推论出一定的索赔权。 Lwa北京房地产维权律师
4. 按索赔的有关当事人分类 Lwa北京房地产维权律师
可分为承包商同业主之间的索赔;总承包商同分承包商之间的索赔;承包商同供应商之间的索赔;承包商向保险公司、运输公司的索赔等。 Lwa北京房地产维权律师
5. 按索赔的业务性质分类 Lwa北京房地产维权律师
可分为工程索赔和商务索赔。工程索赔是指涉及工程项目建设中施工条件或施工技术、施工范围等变化引起的索赔,一般发生频率高,索赔费用大;商务索赔是指实施工程项目过程中的物资采购、运输、保管等方面活动引起的索赔事项。 Lwa北京房地产维权律师
6. 按索赔的处理方式分类 Lwa北京房地产维权律师
可分为单项索赔和总索赔。单项索赔就是采取一事一索赔的方式,即按每一件索赔事项发生后,报送索赔通知书,编报索赔报告,要求单项解决支付,不与其他的索赔事项混在一起;总索赔,又称综合索赔或一揽子索赔,即对整个工程(或某项工程)中所发生的数起索赔事项,综合在一起进行索赔。 Lwa北京房地产维权律师
二、工程索赔的产生原因 Lwa北京房地产维权律师
在工程建设中索赔是经常发生的,其主要原因有: Lwa北京房地产维权律师
1. 设计方面 Lwa北京房地产维权律师
在工程施工阶段发生设计与实际间的差异等原因导致的工程项目在工期、人工、材料等方面的索赔。 Lwa北京房地产维权律师
2. 施工合同方面 Lwa北京房地产维权律师
在施工过程中双方在签订施工合同时未能充分考虑和明确各种因素对工程建设的影响,致使施工合同在履行中出现这样那样的矛盾,从而引起施工索赔。 Lwa北京房地产维权律师
3. 意外风险和不可预见因素 Lwa北京房地产维权律师
在施工过程中,发生了如地震、台风、流沙泥、地质断层、天然溶洞、沉陷和地下构筑物等等引起的施工索赔。 Lwa北京房地产维权律师
4. 不依法履行施工合同 Lwa北京房地产维权律师
承发包双方在履行施工合同的过程中往往因一些意见分歧和经济利益驱动等人为因素,不严格执行合同文件而引起的施工索赔。 Lwa北京房地产维权律师
5. 工程项目建设承发包管理模式变化 Lwa北京房地产维权律师
当前的建筑市场,工程项目建设的承发包有总包、分包、指定分包、劳务承包、设备材料供应承包等一系列的承包方式,使工程项目建设的承发包变得复杂和管理模式难度增大。当任何一个承包合同不能顺利履行或管理不善,都会引发在工期、质量、数量和经济等方面的索赔。 Lwa北京房地产维权律师
三、工程索赔的处理原则及程序 Lwa北京房地产维权律师
1. 工程索赔的处理原则 Lwa北京房地产维权律师
按照我国建设部、财政部下达的通用条款,规定按以下原则进行索赔: Lwa北京房地产维权律师
(1)索赔必须以合同为依据。遇到索赔事件时,工程师必须以完全独立的身份,站在客观公正的立场上审查索赔要求的正当性,以合同为依据来公平处理合同双方的利益纠纷。根据我国有关规定,合同文件能互相解释、互为说明,除合同另有约定外,其组成和解释顺序如下: Lwa北京房地产维权律师
①本合同协议书; Lwa北京房地产维权律师
②中标通知书; Lwa北京房地产维权律师
③投标书及其附件; Lwa北京房地产维权律师
④本合同专用条款; Lwa北京房地产维权律师
⑤本合同通用条款; Lwa北京房地产维权律师
⑥标准、规范及有关技术文件; Lwa北京房地产维权律师
⑦图纸; Lwa北京房地产维权律师
⑧工程量清单; Lwa北京房地产维权律师
⑨工程报价单或预算书。 Lwa北京房地产维权律师
(2)必须注意资料的积累。积累一切可能涉及索赔论证的资料,做到处理索赔时以事实和数据为依据。 Lwa北京房地产维权律师
(3)及时、合理地处理索赔。索赔发生后,必须依据合同的准则及时地对索赔进行处理,尽量将单项索赔在执行过程中陆续加以解决。 Lwa北京房地产维权律师
(4)加强索赔的前瞻性。在工程的实施过程中,应对可能引起的索赔进行预测,及时采取补救措施,避免过多索赔事件的发生。 Lwa北京房地产维权律师
2. 工程索赔的处理程序 Lwa北京房地产维权律师
在工程项目施工阶段,每出现一个索赔事件,都应按照国家有关规定、惯例和工程项目合同条件的规定,认真及时地协商解决。施工单位应按下列程序以书面形式向建设单位索赔:详见图1。Lwa北京房地产维权律师
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四、工期索赔的处理原则及计算方法 Lwa北京房地产维权律师
1. 工期索赔的处理原则 Lwa北京房地产维权律师
(1)不同类型工程拖期的处理原则。工程拖期可以分为 "可原谅的拖期"和"不可原谅的拖期"。可原谅的拖期是由于非承包商原因造成的工程拖期,不可原谅的拖期一般是承包商的原因而造成的工程拖期。这两类工程拖期的处理原则及结果均不同,详见表1。 Lwa北京房地产维权律师
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(2)共同延误下的工期索赔的处理原则 在实际施工过程中,工期拖期很少是只由一方造成的,往往是两、三种原因同时发生(或相互作用)而形成的,故称为"共同延误"。在这种情况下,要具体分析哪一种情况延误是有效的,应依据以下原则: Lwa北京房地产维权律师
①首先判断造成拖期的哪一种原因是*先发生的,即确定"初始延误"者,它应对工程拖期负责。在初始延误发生作用期间,其他并发的延误者不承担拖期责任。 Lwa北京房地产维权律师
②如果初始延误者是业主,则在业主造成的延误期内,承包商既可得到工期延长,又可得到经济补偿。 Lwa北京房地产维权律师
③如果初始延误者是客观原因,则在客观因素发生影响的时间段内,承包商可以得到工期延长,但很难得到费用补偿。 Lwa北京房地产维权律师
2. 工期索赔的计算方法 Lwa北京房地产维权律师
工期索赔一般采用分析法进行计算,主要依据合同规定的总工期计划、进度计划,以及双方共同认可的对工期修改文件、调整计划和受干扰后实际工程进度记录,如施工日记、工程进度表等。 Lwa北京房地产维权律师
五、费用索赔的处理原则及计算方法 Lwa北京房地产维权律师
费用索赔以补偿实际损失为原则,实际损失包括直接损失和间接损失两个方面。 Lwa北京房地产维权律师
1. 费用索赔的处理原则 Lwa北京房地产维权律师
在确定赔偿金额时,应遵循下述两个原则:所有赔偿金额都应该是施工单位为履行合同所必须支出的费用;按此金额赔偿后,应使施工单位恢复到未发生事件前的财务状况。即施工单位不致因索赔事件而遭受任何损失,但也不得因索赔事件而获得额外收益。 Lwa北京房地产维权律师
从上述原则可以看出,索赔金额是用于赔偿施工单位因索赔事件而受到的实际损失,而不考虑利润。所以索赔金额计算的基础是成本,即用索赔事件影响所发生的成本减去事件影响前所应有的成本,其差值即为赔偿金额。 Lwa北京房地产维权律师
2. 费用索赔的计算方法 Lwa北京房地产维权律师
费用索赔的计算方法主要有二种 Lwa北京房地产维权律师
(1)修正费用法 Lwa北京房地产维权律师
修正的内容主要有:一是计算索赔金额的时期仅限于受事件影响的时段,而不是整个工期;二是只计算在该时段内受影响项目的费用,而不是全部工作项目的费用;三是不直接采用原合同报价,而是采用在该时段内如未受事件影响而完成该项目的合理费用。根据上述修正,可比较合理地计算出因索赔事件影响而实际增加的费用。 Lwa北京房地产维权律师
(2)实际费用法。实际费用法又称分项法,即根据索赔事件所造成的损失或成本增加,按费用项目逐项进行分析、计算索赔金额的方法。这种方法比较复杂,但能客观地反映施工单位的实际损失,比较合理,易于被当事人接受,在国际工程中被广泛采用。 Lwa北京房地产维权律师
由于索赔费用组成的多样化,不同原因引起的索赔,其承包商可索赔的具体费用内容有所不同,必须具体问题具体分析。 Lwa北京房地产维权律师
六、建设单位索赔 Lwa北京房地产维权律师
反索赔是指建设单位(业主)向施工单位(承包商)提出的索赔。建设单位向施工单位索赔的主要途径:一是减少或防止可能产生的索赔;二是反索赔,对抗(平衡)施工单位的索赔要求。建设单位向施工单位提出索赔的内容包括: Lwa北京房地产维权律师
1. 工期延误反索赔 Lwa北京房地产维权律师
指工期延误属于施工单位责任时,建设单位对施工单位进行索赔,即由施工单位支付延期竣工违约金。建设单位在确定违约金的费率时,一般要考虑以下因素:建设单位盈利损失;由于工期延长而引起的贷款利息增加;工程拖期带来的附加监理费;由于本工程拖期竣工不能使用,租用其他建筑时的租赁费等。 Lwa北京房地产维权律师
2. 施工缺陷索赔 Lwa北京房地产维权律师
指施工单位的施工质量不符合施工技术规程的要求,或使用的设备和材料不符合合同规定,或在保修期未满以前未完成应该负责补修的工程时,建设单位有权向施工单位追究责任。如果施工单位未在规定的期限内完成修补工作,建设单位有权雇佣他人来完成工作,发生的费用由施工单位承担。 Lwa北京房地产维权律师
3. 对指定分包人的付款索赔 Lwa北京房地产维权律师
指工程施工单位未能提供已向指定分包人付款的合理证明时,建设单位可以直接按照监理工程师的证明书,将施工单位未付给指定分包人的所有款项(扣除保留金)付给这个分包人,并从应付给施工单位的任何款项中如数扣回。 Lwa北京房地产维权律师
4. 建设单位合理终止合同或施工单位不正当放弃工程的索赔 Lwa北京房地产维权律师
如果建设单位合理地终止施工单位的承包,或者施工单位不合理地放弃工程,则建设单位有权从施工单位手中收回由新的施工单位完成全部工程所需的工程款与原合同未付部分的差额。 Lwa北京房地产维权律师
七、索赔技巧 Lwa北京房地产维权律师
在索赔的实施过程中,索赔技巧格外重要。索赔技巧应因人、因客观环境条件而异,具体有以下几项,仅供参考: Lwa北京房地产维权律师
1. 要及早寻找索赔机会; Lwa北京房地产维权律师
2. 商签好合同协议; Lwa北京房地产维权律师
3. 对口头变更指令要得到确认; Lwa北京房地产维权律师
4. 及时发出"索赔通知书"; Lwa北京房地产维权律师
5. 索赔报告要论证充足; Lwa北京房地产维权律师
6. 索赔计算方法和费用要适当; Lwa北京房地产维权律师
7. 力争单项索赔,避免一揽子索赔; Lwa北京房地产维权律师
8. 力争友好解决,防止对立情绪。 Lwa北京房地产维权律师
八、索赔存在的误区 Lwa北京房地产维权律师
综上所述,索赔是对施工单位及业主双方有百利而无一害的,故很多单位在索赔工作上大做文章,因而在索赔过程中往往存在不少误区,归纳起来,大致可分以下几点: Lwa北京房地产维权律师
1. 当索赔事件发生时,有些施工单位考虑与业主、监理单位的下一步合作,而不敢提出,即不敢索赔。 Lwa北京房地产维权律师
2. 项目经理和技术负责人对索赔工作意识不到位,对可提可不提的索赔往往不提出,即不会索赔。 Lwa北京房地产维权律师
3. 主管人员对技术规范文件及业主、监理、施工单位往来文件理解不深刻,对实际存在的索赔项目无充分理由。 Lwa北京房地产维权律师
4. 只注重索赔意向的提出,不重视索赔过程中的证据收集和及时做出*终索赔报告。 Lwa北京房地产维权律师
5. 建设单位不准索赔的落后观念。 Lwa北京房地产维权律师
九、结束语 Lwa北京房地产维权律师
许多国际工程项目通过成功的索赔使工程利润达到了10%~20%,有的工程索赔额甚至超过了工程合同额本身。"中标靠低价,盈利靠索赔"便是许多国际承包商的经验总结。随着我国工程招投标制、合同管理制、项目法人制、资本金制、工程监理制"五制"的不断完善及业主、监理、施工单位管理章程进一步健全,索赔工作也逐步步入正常轨道。只要我们充分理解施工图纸、技术规范及业主、监理、施工单位签订的合同协议和各项往来性文件,在索赔工作中做到及时、有理、有据,将会有更多的索赔项目被受理或批复,这也将会*大限度地保证施工单位和业主双方的经济利益,尽可能挽回经济损失。此外,随着我国加入WTO,我国的建设项目也越来越面临着国际社会的竞争,我们必须熟悉掌握索赔的方法及各种技巧,并尽快向国际惯例看齐,加强工程索赔管理对外交流,借鉴国外工程索赔管理经验,把我国的工程索赔管理水平推上一个更高的台阶,从而提高我国的工程管理水平并正确应对国际竞争。 Lwa北京房地产维权律师
工程索赔的依据 Lwa北京房地产维权律师
1、 工地(地盘)会议记录和有关工程的来往信件,都必须全部保存妥当,直到合同全部履行完毕、所有索赔项目获得解决为止。Lwa北京房地产维权律师
2、 各种施工进度表,包括业主代表和分包编制的进度表。Lwa北京房地产维权律师
3、 施工备忘录(日记),在施工中发生影响工期和索赔有关的事项,都要及时做好记录。按年月日顺序号存档,以便查找。 Lwa北京房地产维权律师
4、 做好建筑师和工程师的口头指示记录,及时以书面形式报告建筑师予以承认。将他们的书面指示按年月日顺序编号存档。Lwa北京房地产维权律师
5、 工程照片需有专人管理,照片都应标明拍摄的日期,*好购买带有日期的相机。将照片按工程进度整理编排。Lwa北京房地产维权律师
6、 收集记录每天的气象报告和实际气候情况。Lwa北京房地产维权律师
7、 整理保存工人和雇员的工资与薪金单据、材料物资购买单据,按年月日编号归档。Lwa北京房地产维权律师
8、 完整的工程会计资料,包括工卡,人工分配表、注销工资薪金支票、材料购买定贷单、收讫发票、收款票据、帐目及有关图表、财务信件、经会计师核证的财务决算表等。Lwa北京房地产维权律师
9、 所有的合同标书文件、合约图纸、修改增加图纸、计划工程进度表、人工日报表、材料设备进场报表及帐单(工程付款单)等需归类保存入档。Lwa北京房地产维权律师
以上九项资料是施工索赔的原始依据,承包商必须重视做好,否则,索赔无依据,一切都是空谈。Lwa北京房地产维权律师
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工程质量索赔权的权利属性与诉讼时效 Lwa北京房地产维权律师
工程质量责任属于民事责任。民事责任因其产生原因的不同,有合同责任、侵权责任、无因管理责任、不当得利责任等之分。工业村公司所诉的工程质量问题,是在履行施工合同过程中产生的,因此,该工程质量责任属于合同责任。由此所产生的债是合同之债。有债的关系存在,就有债权债务双方存在。工程质量索赔权是合同之债的债权,而债权的属性是请求权。所谓请求权,就是权利人得请求义务人为或不为一定行为的权利。其特点,一是债权人必须向债务人提出请求,包括向债务人直接提出请求,或通过审判机关、仲裁机构、调解组织向债务人提出请求。债权人如果不提出请求,其债权只能是一种自然权利;只有提出请求,才能转化为法律上的权利。二是债权的实现必须借助于债务人的行为,或借助于审判机关、仲裁机构、调解组织的审判、仲裁、调解,否则,其权利无法实现。三是债权的实现受诉讼时效的制约,如果债权人在法定期间不提出请求,其权利将不能得到法律的保护。 Lwa北京房地产维权律师
诉讼时效是对民事权利进行法律保护的一种时间限制。其意义是,债权人在法定期间不行使请求权,人民法院将不再保护其实体上的权利。也就是说,权利人只有以法律认可的形式提出请求,实体权利才有胜诉的可能。Lwa北京房地产维权律师
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勘察单位、设计单位对工程质量有责任的索赔Lwa北京房地产维权律师
勘察单位和设计单位一般都分别与业主签定合同。承包商与他们没有合同关系,但与他们的工作有密切的关系。因勘察、设计导致工程质量有缺陷而受到影响的当事人都与勘察人、设计人没有合同关系,他们可以根据有关法律追究勘察单位和设计单位的责任。没有合同关系现在已经不再成为排除第三人索赔的理由。受到损害的第三方,即缺陷工程的使用人、承租人或承包商都可以根据合同或侵权提起诉讼,要求设计人赔偿损失。勘察、设计人对业主和第三人承担质量缺陷责任的机会比以往增大了。Lwa北京房地产维权律师
合同和侵权各有利弊。根据合同起诉,当事人明确,权利义务关系在合同中有明确的规定。但根据合同起诉也有弊端:建筑合同中通常包括合同条款限制合同当事人的潜在赔偿责任。间接损失可能更不容易获得赔偿。原告为了避免这些不利的合同条款经常根据侵权进行诉讼。Lwa北京房地产维权律师
虽然有无合同关系并不妨碍追究勘察人、设计人的责任,但有些国家,例如美国一些州的法律中对于侵权诉讼有经济损失原则(economic loss rule)可以在侵权诉讼中保护勘察人和设计人。如果一个侵权诉讼只有经济损害(economic damages)即工程的价值不适当,维修费用和替换缺陷工程的费用或利润损失,而没有任何对人身伤害和其他财物损失的索赔。这种纯经济损失不能根据侵权而只能根据合同索赔。这样,只有纯经济损失的房主就不能因缺陷设计向设计人索赔。例如,一个工程师没有设计适当的屋顶遮水板,这一缺陷导致屋内进水,除非屋内进水导致了人身损害或者导致了遮水板和屋内墙以外财物的损害,房主就不能根据侵权起诉设计人。当然,设计人可能履行一些服务不属于设计,也就不受经济损失原则的限制。例如,工程师在房屋变为公寓共管以前对建筑物进行了检查,就被认为是经济损失原则的例外,允许后继购买者根据疏忽进行索赔。Lwa北京房地产维权律师
现代世界各国的司法趋向是,取消损害赔偿对于合同关系的要求,同时也不将经济损失原则应用于对设计人的侵权索赔。Lwa北京房地产维权律师
侵权诉讼中勘察人、设计人的行为标准主要是根据有关立法和技术标准建立的。在英美等判例法国家判例对于确立加害人的行为标准起了很大的作用。如果加害人违反了这一标准造成人身损害和其他财物损失,受害人的损失就可以向有过错的当事人索赔。只要有其他财物损失,或者有人身损害,受到损害的当事人,例如公寓所有人可以根据设计人在设计中、在图纸中或者在施工监管中有过错而对其提起诉讼。Lwa北京房地产维权律师
原告要索赔成功需要证明:被告有义务;被告违反了该义务;原告有人身伤害或财物损失;被告行为与原告的损失之间有因果关系。如果一个设计人同承包商以及业主签订合同提供专业服务,有关专业人员的合同义务就建立起来了。此外,除了合同义务以外,国家还根据有关法律对勘察人、设计人施加了一项义务,即保护第三人不受不法侵害的义务。受害人可以据此进行索赔。在我国,确定勘察人、设计人是否应当对工程缺陷承担责任就要看勘察人、设计人是否违反了国家法律法规以及有关国家标准、行业标准的要求;如果违反了上述要求,这一违反与受害人的损失有没有因果关系;如果有因果关系则就可以确定勘察人和设计人对工程缺陷有责任。Lwa北京房地产维权律师
证明违反相关义务要审查下列因素:安全系数;材料性能;以及同业对各种材料之间影响的评估。安全系数要考虑材料性能,预计的产品适用情况,一旦失效造成损害的程度。提高安全系数可以通过增大设计的预计载荷或减少压力来实现。Lwa北京房地产维权律师
在有关勘察人和设计人的侵权诉讼中,一般还要考虑下列几个方面的因素。一是因为设计人的行为没有达到合理标准,设计人的义务通常是对可以预见的受害人承担责任。在一个案例中,法院指出,提供专业服务的本质是基于这样的理解,代表业主提供专业服务必须意识到对公众利益的责任。由此引入了对第三方的义务。房客、出租人、承包商、以及其他第三方是设计人应当预见到的可能因设计人的不当设计造成损害的当事人。再者,如果受害的第三方当事人在一个独立的协议中免除设计人对造成损害承担责任,尽管受害人可能是应当预见到的,也不能向设计人索赔。在一个案例中,法院指出,如果承包商在合同中明确免除了工程师和承包商之间的合同关系,则承包商不能因图纸与技术说明有缺陷而向工程师索赔。Lwa北京房地产维权律师
专业设计人员的职责提供合理的专业服务。这意味着设计人并不能保证完美无缺。一定数量的错误是可以允许的,只要这些错误是一个合理的设计人员在类似情况下也会作出的,该设计人员就不承担责任。但一个不合理的错误则构成设计人员的责任。Lwa北京房地产维权律师
判定是否有勘察设计缺陷责任,设计人员的行业团体的通常做法是很重要的。例如,为了判定设计人员在混凝土中加入了氯化钙是否构成疏忽责任,既要考虑有关的标准,也要考虑设计同业对这一做法的接受程度,还要考虑*终的结果。尽管加入了氯化钙是造成建筑缺陷的明显的原因,设计人员是否承担责任则要看其行为是否是一个合理的设计人员通常也会这么做。如果是,则该设计人员就不能承担责任。相反则要承担责任。Lwa北京房地产维权律师
另一方面,业主和房客在建筑工程竣工以后更有条件发现和修补工程缺陷,进而免除设计人员的责任。除非设计人具体承担了竣工后的服务,设计人不再与建筑物有联系,也就不能期望设计人会对建筑物进行例行检查。如果缺陷能够被业主或房客发现并修补,则就可以免除设计人的责任。Lwa北京房地产维权律师
由于有业主和房客的潜在责任,这促使设计人为了限制自己的责任,在合同的约定中减少了对施工的控制,并减少了在现场的时间。这样,由于设计人不在现场,使得建筑缺陷发现的很晚,有的可能根本就不能发现。法院在审判中应注意避免导致这一不合理的情况。Lwa北京房地产维权律师